湘南|大船と辻堂(藤沢・茅ヶ崎)と平塚|3つ法律事務所がある弁護士法人代表某の「弁」

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「弁護士法人プロフェッション」代表某が時々弁ずるブログ|大船駅(鎌倉市)・辻堂駅(藤沢市・茅ヶ崎市)・平塚駅各3分|夜間休日相談あり

カテゴリ:法律 論点 解釈( 36 )

年次有給休暇の略し方について,有休か有給か,どちらが正確なのでしょうか。

ネットを調べると,有休・有給,両論あります。

「辞典」や「新聞記事の表記」を根拠にして説明されています。

辞典は,「有給」として「給料が支払われること/有給休暇の略」とするものや,「有休」として「有給休暇の略」とするものがあります。
最新版広辞苑は「有休」を載せました。が,辞典で「有休」を載せているのは少数派とのこと。
弊法人所蔵の新明解国語辞典に載るのは「有給」のみ。「労働の報酬として規定通りの給料が支払われること。「-休暇」⇔無休」としています。


新聞記事は,新聞社ごとに「有休」「有給」のどちらも正式な略し方として使っているようです。

日経新聞は,「有休」に統一。
その説明要旨は次のとおり。
略し方の長所と短所を考えると,「有休」は意味を限定して伝えることができる。「有給」には「給料が支払われる」という意味がまずあるが,「有休」には「有給休暇の略」という意味しかない。表記のブレを防ぐためにも,「有休」に統一する,と。

「有給」を正式な略し方とする新聞社は,「有休」を見慣れない言葉だと感じたり,「給料」の「給」の字が入る方がイメージが沸くという人もいからというのが根拠のようです。


では,法律上はどちらの略し方が正確でしょうか。

この点,「年休権」という法律用語があります。労働基準法39条が年次有給休暇を定めていますが,この休暇を取得できる権利が「年休権」と呼ばれています。
よって,そもそも「年休」という言い方が最も正確と考えられます。

しかし,「有休」「有給」という略し方が一般化しているので,今更法律家が「年休」が正しいと言い張っても通る話ではないでしょうね。
もっとも,本来「年休」という言葉が正しいということから略し方を敷衍して考えるならば,「有休」と略するのが自然ではないでしょうか。

ちなみに,他の休暇制度の略し方との比較は,一般常識としても法律的にも参考になると思います。
産前産後休暇は「産休」。育児休暇は「育休」。病気休暇は「病休」。
同様に考えると,有給休暇は「有休」となるはずです。


なお,「代休」は略語ではありません。休日に働いた代わりに,改めて労働日に休日を作ることを指す言葉そのものを,代休と言います。

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by ofuna-law | 2019-08-27 12:14 | 法律 論点 解釈
本日5月3日は憲法記念日。

誤解を恐れず言いますが、法曹(司法試験合格者)は、憲法9条の解釈は苦手。かつ、改正につきサイレントな対応がマジョリティです。

なぜなら、憲法9条は司法試験に出題されない(だから勉強しない)から。
それと、議論が極めて政治的だからです(司法は、政治的ではあってならない、政治的問題には介入できない、抑制的であるべき、ということの方を強烈に勉強する)。

政治問題に抑制的であるべきという視点は、立憲主義や法の支配という根本原理と、違憲立法審査権(憲法81条)から導かれます(いずれも司法試験で頻出)。

立憲主義とは、憲法は、政治権力を縛り、その濫用を防ぐための国の最高法規であるという考え方。
法の支配とは、民に対し法を行使する側の政治権力も、高次の法により支配され縛られるという考え方。
立憲主義と法の支配が結びつき、高次の法である憲法が、政治権力を支配し、権力の濫用や暴走を防ぐと考えます。

その憲法の最後の砦と呼ばれる違憲立法審査権は、政治権力を縛る憲法の違反に対し、司法(の担い手である法曹)が、濫用や暴走を防ぐ役割を担うと。
ただし、違憲立法審査権が先走ると、三権分立のバランスが崩れますし、民意で選出されたわけでもない司法が政治化する可能性があります。だから、政治問題に抑制的であるべきという視点が導かれるのです。

ちなみに、法曹は、法を解釈するのが仕事のため、例えば、「自衛隊は合憲である」と憲法に明記されれば、違憲という解釈はできず、合憲と解釈しかできない以上、違憲立法審査権の行使の余地や最後の砦どころの話ではなくなってしまいます。

うまく表現できませんが微妙な立ち位置。法曹が憲法改正を言い出すと自作自演的に感じる負い目ともいえましょうか(法を解釈する立場・本分からはそれてくるというような。杞憂ならよいのですが)。

実務家になって、年齢や経験を重ねるうちに、憲法9条や改憲に対する意見も持つようになりますが、誰かと話すことはありません。

ただ言えるのは、法というのは、社会の要請のうねりの中で最適化され、され続ける存在であることです。
そのうねりのスピードが速い会社法などは頻繁に改正されます。
刑法などはもう少しうねりが長く、抜け穴のような事件が起きるのをきっかけに改正されます。

紆余曲折、つまり、昔は正しい法律が、その後正しくなくなり、また時を経て実は正しかった、となることさえあります。
上善如水、つまり、水は物の形に沿って必ず下へと流れるように、法律も落ち着くところに落ち着いていく印象が非常にあります。

憲法は、そのうねりのスパンが一番大きいと感じます。単位にして100年くらいかもしれません。
そのくらい社会(国際社会も含む)の要請のうねりの大きさを踏まえ、慎重な論議を重ねたうえで行う必要があると思います。
単位にして長い分、いったん改正すると、次の改正も同じくらい時間がかかると思いますので。

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by ofuna-law | 2018-05-03 20:43 | 法律 論点 解釈
話題の標記書籍を読みました。示唆を得たのが以下3点。

1 訴状のファーストインプレッション

裁判官は(忙しいので)訴状を読んでとりあえず心証をとる。
訴状は,代理人の印象を決める。また,本格的に争われる訴訟は(心証を)最初に印象刷り込むのがよい。
弁護士は,複雑な訴訟物のときも要件事実を整理して書き分け,「よって書き」も正確に書くこと。

2 効果的な尋問

尋問は,事実認定の仕方にもつながるところ,裁判官は,この人はこういう動機があるからこうしたんだろうと,どちらかというと動機を中心に考える。
基本的な周辺情報は陳述書に書く。なお,「当事者の陳述書は全く証拠価値がない」とのこと。
尋問で,陳述書に書いていない動機や人間性がポロッと出ると,作為が介入しない生の情報として裁判官の心証に影響を与える。

3 必要とされる要件事実教育

実務家に必要な要件事実教育は,どんなに訴訟物や攻撃防御方法が複雑でも,正確に旧様式判決の「当事者の主張」欄が書けるレベル。それは大変な知的労力を伴い,ベテラン裁判官でも易々とはできない。
いまは,ロースクールも「さわり」だけ。司法試験も要件事実を勉強せずに合格できてしまう。司法研修所も上記教育をしていない。予備試験組は,要件事実教育を1回も受けずに実務家になっている。
2019/02/16追記今日の新聞に,岡口裁判官が国会の裁判官訴追委員会に招聘されるという記事が出ていた。確かに問題ツイートはあったが,既に最高裁の処分も受けたのに,国会が口出しするのは,立法の司法介入であり,本来謙抑的であるべきと思う。


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by ofuna-law | 2018-03-12 12:30 | 法律 論点 解釈

反対尋問 2007.6記事改訂

証人や当事者(以下,「証人等」という。)の尋問は,交互尋問方式といって

主尋問→反対尋問→補充尋問

という流れで行われます。

主尋問は,味方側の弁護士が一問一答で事実の経過等を証人等に質問します。

次に,反対尋問は,敵側の弁護士が主尋問を突き崩すべく証人等に質問します。

最後に,補充尋問は,裁判官が疑問に思ったところを証人等に質問します。

自分の側の証人等とは,事前に打合せをします(いわゆる証人テスト)。
主尋問で聞く質問をリハーサルするとともに,反対尋問対策として,自分が敵側弁護士だとして,反対尋問でどのような突き崩し方をするかを想定してリハーサルしておきます。

尋問当日に先立ち,弁護士は,相手方の証人等がどんなタイプか,どんな証言をするかを想像し,これまで法廷に出ている客観的証拠と経験則を手がかりに,どうやって反対尋問を成功させ,相手方の証人等の証言を突き崩すかを考えます。

反対尋問は,成功しないのが普通というのが,弁護士の常識です。

なぜなら,相手方の証人等も,当然リハーサルをして突き崩されない対策をしているからです。
でも,成功を目指し色々と試みます。

まず基本としては
・自己矛盾供述はないか
・思い込み供述はないか
・客観的証拠と矛盾する供述はないか
・経験則と矛盾する供述はないか
といった点を中心に反対尋問を構想しておきます。

また当日現場で相手側の主尋問を聞いて
・何かひっかかる(疑問に思う)点がないか
・不審な証言態度がないか
・おかしいことを言っていないか
などに注意し,臨機応変な反対尋問をします。

あとは結局のところ,経験です。

仮に,自分側の証人等が,敵側弁護士に突き崩されて反対尋問が成功した場合,その事件は負けるかもしれません。

が,その反対尋問から,多くのことを学び,かなりの経験になります。
普通は,リハーサルで想定していた以上のことを敵側弁護士がしてきますから,そんなやり方もあったか,と目から鱗が落ちることしばしばです。
もっとも,先ほど述べたとおり,反対尋問は成功しないのが普通なので,かなりレアケースとなります。

また,自分の反対尋問で,色々試みて駄目だった場合も経験になりますし,成功することもあるので,これも経験になります。

現場対応で,その場ではできなくても,後から,ああすればどうだったろうと思うこともあり,別機会に試したりします。

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by ofuna-law | 2017-11-14 08:14 | 法律 論点 解釈
日本人は文系,理系にすぐ二分法するが,明治期に西欧から学問が入ったときの産物。現代では,大学で体系立てて学ばせ,文系理系の垣根を越えた広い教養を身につけるべき。~との阿部謹也一橋大名誉教授の意見を目にしました。

法律学は,文系に入れられますが,緻密に理論が体系立てられる点,多分に理系的です。

ここだけでそうですが,それ以上に,法律学には,それを駆使する法律家の「情理」,つまり,教養を身につけた上での,多角的で広い視点・経験則がベースに不可欠という点でも,二分法では割りきれないと思います。

最近読んだ「国家の品格」にも,教養を身につけなければならないとあり,これは専門バカ,法律バカになってはいけないとの戒めと受けとめました。

もっと読書したり,人に教えを請うなどして学ぶようしなければと思いながらも,実際は…という現実もありますけれども。

---以上が2006.5の原文(加除訂正あり)---

つい最近、~法の生命は理論ではなかった。経験であった。~という著名な外国人判事の格言をアップしましたが、趣旨はほぼ同じです。

なお、法律学は、ケースごとに必ず特徴的な相違があり、必ずしも明確な答えがでるとは限らない、白黒つけることが難しい、そして、とりわけ、現時点の「こうなるべき」という結論が過去では必ずしもそうとは限らず、未来でも必ずしもそうとは限らないという,時代のうねり・トレンドが多分に入る(今の正解が過去や未来の正解とは限らない)、のが特徴的で、この点も二分法で割りきれないと思います。

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by ofuna-law | 2016-03-25 09:00 | 法律 論点 解釈
環境依存文字でしょうが,けものへんに解と書いて,「獬(かい)」。
ある人に教わりました。

(意味)
1 牛に似た神獣の名。人の戦うのを見れば,その邪悪な方を角で突き,人の議論を聞けば,その不正の方を噛むという。後世。この図を裁判官の服に描く。
2 司法官のかぶる冠の名。獬(かい)冠。

西洋で法を司る神がテミス。
獬は東洋でいうそれでしょう。

wikipediaにありました「カイチ」で検索してみてください。

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by ofuna-law | 2013-09-01 22:00 | 法律 論点 解釈

憲法記念日

法律は、国民に向けた規範。
憲法は、国家に向けた規範。

そこが根本的に違います。

過去、数々の権力が暴走し、人々が苦しめられた反省から、生み出された人類の叡知の結晶が憲法です。
国家に向けた規範として、国家を縛るのです。

改憲はしてもいいけど、一法律家として危惧を感じます。

一旦緩い憲法にしてしまうと、国家の暴走を憲法で縛れなくなる可能性があります。
by ofuna-law | 2013-05-04 13:18 | 法律 論点 解釈

殺意の認定

殺人罪で起訴されたが,被告人は「殺すつもりはなかった」と弁解している場合(殺意の否認)が,よくニュースで「起訴事実を否認し,殺意はないと弁解しました」と報道されるなど,ままあります。

ここで争点となるのが「殺意の認定」です。

前提知識から説明します。
殺意とは,人を殺す行為(殺人行為)を認識し認容する意思のこと(簡単に言えば,人を殺すつもりで殺人行為をすること)を言います。
殺人行為とは,人の生命を断絶するに足りる現実的危険性を有する行為を言います。
例えば,人に向けてマシンガンを乱射する行為は,人の生命を断絶するに足りる現実的危険性を有する行為であり,殺人行為です。
この殺人行為を認識し,認容(殺してもかまわないと思う)すれば,殺意が認められます。

なお,殺意には,大きく2つに分けて,確定的殺意と,未必的殺意があります。
確定的殺意とは,積極的に「殺してやる」との意思を有する場合。未必的殺意とは,消極的に「殺してやるとまでは思わないが,死んでも構わない」との意思を有する場合です。

殺意の認定は,検察側としては,それをどのように裁判官に認めてもらうか,弁護側としては,認めてもらわないようにするか,が裁判の争点・大きなポイントになります。

このような場合,証拠裁判主義をとる我が国の裁判制度のもとでは,行為の客観的状況(客観面)を証拠で認定し,そこから殺意を認定する手法がとられます。

まずは,行為態様,凶器を見ます。
人に向けてマシンガンを乱射していた被告人が,「人を殺すつもりはなかった」と言ったとしても,人に向けてマシンガンを乱射する行為自体,殺人行為としての危険性が高いので,それを行う場合,殺す意思はあるだろうという思考パターンがとられ,殺意が認定されます。
人をナイフで突き刺した被告人だったらどうでしょうか。
人体の枢要部(心臓や頭)を狙っているか,刺した回数はどうか,傷の深さはどうか,ナイフの刃渡りはどうか,ということを総合的に考えて,殺意を認定します。
例えば,刃渡り20センチのナイフで,心臓付近を5回深く刺していた場合,これは強固な殺意が認定されると思われます。
逆に,刃渡り4センチのナイフで,右手付近を2~3回浅く切りつけていた場合,これは殺意は認められないでしょう。

次に,動機も見ます。
その被告人に被害者を殺す動機があったか。怨恨等がなかったか。これも関係者の供述から明らかにされ,動機があったかを見ます。

ほかにも,判断要素はありますが,大まかには,以上のような要素から被告人をとりまく客観的状況を総合的に認定し,客観面から,殺意があったか否かを判断します。

なお,弁護人にとって,殺意を争う場合に気を遣うのは,判決を見据えたときに,殺意が認定される見込みが高い事案です。

依頼人である被告人が殺意を争うという以上,その意思を最大限尊重するのが弁護士の役割のひとつです。

一方で,弁護士は,社会正義を実現する役割もあるので,無理なものは無理と助言する役割もあります。
また,殺意の否認は,主張が通らない場合は,無反省という評価に繋がるため,刑が重くなるリスクもあります。

証拠や経験則に照らし,以上の有利不利な点をすべて被告人に説明し,弁護しなければならないのです。

by ofuna-law | 2012-02-19 09:00 | 法律 論点 解釈

証拠(書証)の提出

新人事務員に,刑事事件の弁護側書証を,公判期日前に検察庁にFAXする指示をしました。
そうしたところ,裁判所にはFAXしないんですか?と尋ねられました。

確かに,民事では,審理促進充実の見地から,早期に書証を裁判所にFAXします。

しかし,刑事では,起訴状一本主義,予断排除の原則というのがあって,事件の証拠類は,第1回公判期日前に裁判官は見せないで,裁判官に先入観なく公判に臨んでもらう建前になっています。

ですので,刑事の書証は,公判前に,検察庁にはFAXしますが,裁判所にはFAXしてはいけないことになります。
by ofuna-law | 2011-05-18 13:48 | 法律 論点 解釈

裁判員制度対策講座

今日,横浜弁護士会の「裁判員制度対策講座」を3時間受講してきました。

裁判員制度も今月21日からスタートということで,裁判員に選ばれる国民の皆さんも大変だと思いますが,従来にない新しい制度に対応して弁護活動をするべく,弁護士も大変です。
弁護士の場合,仕事なので対策を講じておくのが当たり前ですが。
私は,これまでに,裁判員模擬裁判を経験しており,その経験から,裁判員制度における弁護活動について,少しは分かっていたつもりですが,今回の講義で,また深く理解ができ,普通レベル以上には対応ができると思っています。

後は本番で調べ調べしながら実践する段階になります。

今日の講義では,要するに,裁判員の皆さんに「わかりやすい」弁護活動をしなければならない,ということが強調されており,改めて興味深く,講義を聴いていました。
「わかりやすい」とは,たとえば,専門用語を使わないとか,書き言葉ではなく話し言葉でプレゼンテーションを行うとか,裁判員全員の顔を見ながら主張するとか,そういうことでした。

裁判官や検察官は,組織内部で早くから対策を練り訓練を重ねていました。
弁護士は,対策がやや遅れているとの指摘がありましたが,私の場合は,特に,裁判員模擬裁判の弁護人役をしたことから,検察官のプレゼンテーション等の技術の高さを目の当たりにし,危機感を抱きましたし,もっと頑張らないといけないと思っていたところでした。
今回の講義を受けたのは,そのためでもあります。

全国の第1号や神奈川県の第1号の裁判員裁判が注目されます。
by ofuna-law | 2009-05-11 20:14 | 法律 論点 解釈

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