大船法律事務所 辻堂法律事務所 平塚八重咲町法律事務所の某弁護士の述懐

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湘南に3つ ―大船(鎌倉市)・ 辻堂(藤沢市・茅ヶ崎市)・平塚八重咲町―法律事務所を置く 弁護士法人プロフェッションの いち弁護士が 思いや出来事を時々つづるブログ

カテゴリ:法律 論点 解釈( 57 )

証人や当事者(以下,「証人等」という。)の尋問は,交互尋問方式といって

主尋問→反対尋問→補充尋問

という流れで行われます。

主尋問は,味方側の弁護士が一問一答で事実の経過等を証人等に質問します。

次に,反対尋問は,敵側の弁護士が主尋問を突き崩すべく証人等に質問します。

最後に,補充尋問は,裁判官が疑問に思ったところを証人等に質問します。

自分の側の証人等とは,事前に打合せをします(いわゆる証人テスト)。
主尋問で聞く質問をリハーサルするとともに,反対尋問対策として,自分が敵側弁護士だとして,反対尋問でどのような突き崩し方をするかを想定してリハーサルしておきます。

尋問当日に先立ち,弁護士は,相手方の証人等がどんなタイプか,どんな証言をするかを想像し,これまで法廷に出ている客観的証拠と経験則を手がかりに,どうやって反対尋問を成功させ,相手方の証人等の証言を突き崩すかを考えます。

反対尋問は,成功しないのが普通というのが,弁護士の常識です。

なぜなら,相手方の証人等も,当然リハーサルをして突き崩されない対策をしているからです。
でも,成功を目指し色々と試みます。

まず基本としては
・自己矛盾供述はないか
・思い込み供述はないか
・客観的証拠と矛盾する供述はないか
・経験則と矛盾する供述はないか
といった点を中心に反対尋問を構想しておきます。

また当日現場で相手側の主尋問を聞いて
・何かひっかかる(疑問に思う)点がないか
・不審な証言態度がないか
・おかしいことを言っていないか
などに注意し,臨機応変な反対尋問をします。

あとは結局のところ,経験です。

仮に,自分側の証人等が,敵側弁護士に突き崩されて反対尋問が成功した場合,その事件は負けるかもしれません。

が,その反対尋問から,多くのことを学び,かなりの経験になります。
普通は,リハーサルで想定していた以上のことを敵側弁護士がしてきますから,そんなやり方もあったか,と目から鱗が落ちることしばしばです。
もっとも,先ほど述べたとおり,反対尋問は成功しないのが普通なので,かなりレアケースとなります。

また,自分の反対尋問で,色々試みて駄目だった場合も経験になりますし,成功することもあるので,これも経験になります。

現場対応で,その場ではできなくても,後から,ああすればどうだったろうと思うこともあり,別機会に試したりします。

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by ofuna-law | 2017-12-14 08:14 | 法律 論点 解釈
弁護士といえど,細かい法律や議論や下級審の判例等につき,わからないことは多いもの。

わからないときは,体系的思考(いわゆるリーガルマインド)を用いて,まずは基本からさかのぼって考えて一定の結論を出す(仮定の結論。以下,仮説という)。

仮説は出すだけではだめで,文献等を調べて,裏づけを取る。
裏づけが取れたら,仮説はもう仮説ではなくなる(最新の判例や学説の到達点を知り,確たる説として身につくことになる)。

弁護士も長くなると,導いた仮説が間違っている場合(読み違え)は稀になってくる。
もし間違えていても,新たに判例や学説の到達点を学び,それだけではなくて,なぜ間違えたのか原因までさかのぼって,体系的思考をアップデートすることになる。今後同じ過ちを繰り返す愚を招かないためである。しかも,したたかに,こんな機会を与えられて得をしたと考える。

「考えること」と「調べること」は両輪である。学生は,得てして片手落ちが多いので,当てはまるなら反省を要する。

調べるときのために,目に留まった専門書等はできる限り買っている(仕事のためだから経費だし,一挙両得以上である)。
判例・文献のデータベースも導入している。

もっとも,こういった,考える・調べるの以前に,そもそも何が問題なのかを思いつくことが,もっと大切な能力ではなかろうか。

「思いつくこと」とは,いわば,膨大な事実(情報)の中から,何が問題なのかを抽出できる能力。何を考え,調べなければならないか,そもそも何がわからないかを,自ら発想できること。膨大な事実(情報)を取捨分別して「たぶんここは法律上の論点があるはず」というアタリをつける能力ともいえようか。

学生の場合,これは教わる対象である。問題点や論点につき,思いつく以前に所与のものとして教わるのである。
が,実務の世界は,もう教科書(基本書)等では語れないほど,広く深い海である。
そこで漂流するか,自ら進んでゆけるか。
実務家へシフトする過程で,自力で発想してアタリをつけて思いつく能力が育まれていき,必須の能力と化す。

結局,実務家にとって,「思いつく→考える→調べる」が,両輪ならぬ三輪であり,いずれも不可欠の知力として,三位一体をなしていると思うのである。

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by ofuna-law | 2017-04-23 19:38 | 法律 論点 解釈
大谷實先生の学説(大谷説)を完徹していたが、刑法総論についていうと、大谷先生の「刑法講義総論」は、いまや新版第4版。

でも、刊行が2012.5。5年も経っていることは、その間の新判例が載っていないことを意味する。値段も5000円近くして高いし、もしかしたら、近々第5版が出るかもしれない。だから、いまは買えない。

というわけで、別の先生で、出版年月が近く、気鋭で定評のある基本書を探すと、なかなか見つからない。

そもそも共著は除外。刑法は最も体系の一貫性が必要な法律だから。単著が理想で、理想を求めることは、最も刑法的な思考である。難解で膨大なパズルを孤独に一つの体系として構築し確立してほしい。それが刑法の理想だと思う。氏名で「~説」と呼称されるまでになるのはそのため。

あと、元が実務家も除外。刑法は最も純理論的な法律学だから。実務はいわば妥協の世界である。その妥協の世界を、生粋の学者が純粋に完璧に美しく理論化してほしい。無理はもちろん承知ではあるが、そこに刑法の出発点があると思う。

元が大谷説であるし、判例通説に即せば、行為無価値で。かつ、気鋭の学者で、定評のある書。

となると、なかなかいない。著者の経歴や、売れ行き(版を重ねているか)を、慎重に吟味する。

迷った挙げ句、高橋則夫先生のご著書を選択して買うことにした。

第3版が2016.10刊行。しかも、出版社が成文堂(大谷説と同じ)。経歴は早稲田の西原門下であるとのこと。西原説といえば、「共同意思主体説」ではないか。それなら知っている。同じ早稲田でも、結果無価値の曽根説とは違うのだ。

一方で、いまなら、最高裁判事になったばかりの山口厚先生は外せない。

結果無価値でも、最高裁判事ともなれば、昔の団藤先生のような通説判例への歩み寄りも多少は期待するし、近時の山口説はそれを予感させる説の動きもある。

ないだろうが当初の大谷先生のような、ひょっとすることも起きないかとも思ったりもする(大谷説が結果無価値から行為無価値に大転換したのをリアルタイムで経験した一人であったりする)。

刑法各論についていうと、大谷先生の「刑法講義各論」の最新版は、新版第4版補訂版で、2015.9の刊行。これは買わねばならない。

刑事実務的に、平成10年代は、刑法各論は、判例通説ではない結果無価値でありながら、西田説が圧倒的に支持されていた。名著である。

ただ、西田先生は2013.6に亡くなられた。門下の先生(佐伯先生とか)が改訂するかもしれないが、西田先生ご自身の筆ではないと、説が薄まると感じる。いまは買えない。

体系の一貫性からすると、高橋先生の総論を今回買うなら、各論も買うべきであろう。版をみると、第2版が2014.10刊行。やはり、いま買ってよい。

それと山口説の総論を買うから、同様に各論もと考えたが、刊行が古かった。おそらく近々新しい版が出るはず。だから、いまは買わない。

ちなみに、井田先生のご著書も売れているようで、行為無価値だから検討の余地があるのではないかと思う方もいるかもしれない。

ただ、あくまでも大谷説から見ると、井田説は目的的行為論に拠っており、目的的行為論といえば元は福田説であり、本流の団藤大塚説からは傍流と感じるため(もとより大谷説は東大ではないのでおかしな話だが)、読んでもいないのに敬遠してしまう。

それにしても、昔(約20年以上前)と違って、たくさんの先生がたくさんの基本書を書いている。選択の余地がなかったのも窮屈だったが、余地がありすぎるのも絞れない。悩みという点では同じだが、悩みが贅沢になったものである。

ちなみに、総論2冊、各論2冊を買ったが、通読する余裕がないのが残念である(ということは、通読したうえで推薦しているわけではないので、注意を要する)。


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by ofuna-law | 2017-04-13 10:44 | 法律 論点 解釈
日本人は文系,理系にすぐ二分法するが,明治期に西欧から学問が入ったときの産物。現代では,大学で体系立てて学ばせ,文系理系の垣根を越えた広い教養を身につけるべき。~との阿部謹也一橋大名誉教授の意見を目にしました。

法律学は,文系に入れられますが,緻密に理論が体系立てられる点,多分に理系的です。

ここだけでそうですが,それ以上に,法律学には,それを駆使する法律家の「情理」,つまり,教養を身につけた上での,多角的で広い視点・経験則がベースに不可欠という点でも,二分法では割りきれないと思います。

最近読んだ「国家の品格」にも,教養を身につけなければならないとあり,これは専門バカ,法律バカになってはいけないとの戒めと受けとめました。

もっと読書したり,人に教えを請うなどして学ぶようしなければと思いながらも,実際は…という現実もありますけれども。

---以上が2006.5の原文(加除訂正あり)---

つい最近、~法の生命は理論ではなかった。経験であった。~という著名な外国人判事の格言をアップしましたが、趣旨はほぼ同じです。

なお、法律学は、ケースごとに必ず特徴的な相違があり、必ずしも明確な答えがでるとは限らない、白黒つけることが難しい、そして、とりわけ、現時点の「こうなるべき」という結論が過去では必ずしもそうとは限らず、未来でも必ずしもそうとは限らないという,時代のうねり・トレンドが多分に入る(今の正解が過去や未来の正解とは限らない)、のが特徴的で、この点も二分法で割りきれないと思います。

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by ofuna-law | 2015-07-25 09:45 | 法律 論点 解釈
弁護士事務所は,裁判所の近くが圧倒的に多いです。

神奈川県の裁判所は,本庁(関内),川崎支部,小田原支部,横須賀支部,相模原支部。
この中では,規模の順に本庁(関内)付近に多く,次に川崎支部。その後だと,相模原支部,小田原支部,横須賀支部の順で,これらの付近に多いです。

2007.10の記事では,「ただ,最近は,大きな駅の駅近に事務所を構える弁護士が増えた。うちの大船法律事務所もそう。上大岡,湘南台,大和,二俣川,武蔵小杉,戸塚,相模大野などにもできた」と記載していました。

変化の理由は,差別化,ニーズ等になるでしょう。

その後,弁護士増加策により,新しい弁護士が年間約2000人誕生し続け,弁護士数は約1万~1万5千人増加。

大船法律事務所のある大船駅周辺にも,5つ以上の事務所がありますし,いまはJRの駅や私鉄の大きめな駅には,以前はなかったのに今は少なくとも1つは事務所があります。

月日が流れて,本当に変わりましたね。

今年,神奈川県内の弁護士が必ず所属しなければならない弁護士会の会名変更決議がなされ,来年2016.4月から,「横浜弁護士会」であったものが「神奈川県弁護士会」に変わります。

本庁(関内)以外に事務所を持つ弁護士がそれだけ多くなったという現れです。


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by ofuna-law | 2015-07-15 08:00 | 法律 論点 解釈
あくまで私見。
元検事として,受験生・合格者・修習生から,検事になりたいと聞かれたときに話すポイントを以下列挙。

1 司法試験と司研の成績がよいこと

司法試験と研修所成績が総合して同期修習生全体の上から3分の1(2008年当時。現在はおそらく上位20~30%以上)に入らないと,厳しいのではないか。
客観的指標として,成績はもっとも重視されると感じる。採用側にとっても,足切りの理由として,説明しやすい。

ただ,原則には常に例外あり。成績が多少悪くても他の固有の要素が抜きん出ていれば検事になれる。
成績は最低条件であるとは考えておくべき。

2 検察官に向いてそうなこと

人には向き不向きがある。検察官にも広い意味で,性格や素養等が検察官向きであることが必要。

ぴんとこないかも知れないが,多数の修習生を1人1人みると,弁護士向き,裁判官向き,検察官向きとか,学者向き,個性が見える。
検察官向きは,集合修習や,実務修習の検察庁における修習ぶり等で,教官・指導官・事務官から,素養等が検察官向きかどうかを見られている。

具体的に何をもって検察官向きかというのは難しいが,例えば,協調性,正義感が強い,熱意がある,真面目(勉強熱心)でひたむきである,前向き,積極性,明るい,負けず嫌い(弱気・消極的ではない),頭でっかちや頭が固くない等々。

組織の中の組織。また,その組織が体育会系ゆえ,体育会系が嫌な人はあまり向いていないと思うし,酒を飲むこと(いわゆるノミニケーション)が多い組織ゆえ,お酒をたしなめるほうが望ましい。

ただ,原則には常に例外あり。文化系の検事や下戸の検事もたくさんいる。

3 その他の要素

修習中,自己紹介のときなどは,検事志望であることをアピールする(アピール下手が多い)。
検察教官,指導検事,指導検事の上司(地方なら次席,大都市は部長)に名前・顔を覚えてもらう。
世辞等小手先だましはしない(すぐ見抜かれる)。
自分の素養が本当に検察向きなのかを,オープンに評価してもらう(本当は向いてないなら他の道がよい)。
実務修習地の検察庁の人(特に事務官)と仲良くする(事務官はよく見ている)。
謙虚な姿勢。
のびしろの大きさ(任検してから育てる組織体質である)。
礼儀。例えば,検察主催の懇親会があったときは,翌日,検事正・次席にお礼に行くか,お礼状を書く。
積極的に検察修習はもちろん他の修習にも取り組む。
自分の大学・法科大学院の検察出身教官にアピールして知己の現役検事を紹介してもらう(必要な素養を知る機会)。
一生涯検事をやり抜く覚悟(途中で辞める前提は絶対無理)。
多数に埋もれない自分ならではの長所がある(人材の多様性を好む組織体質である)。
など。


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by ofuna-law | 2015-04-17 07:40 | 法律 論点 解釈
環境依存文字でしょうが,けものへんに解と書いて,「獬(かい)」。
ある人に教わりました。

(意味)
1 牛に似た神獣の名。人の戦うのを見れば,その邪悪な方を角で突き,人の議論を聞けば,その不正の方を噛むという。後世。この図を裁判官の服に描く。
2 司法官のかぶる冠の名。獬(かい)冠。

西洋で法を司る神がテミス。
獬は東洋でいうそれでしょう。

wikipediaにありました「カイチ」で検索してみてください。

文字を画像で表示しておきます。
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by ofuna-law | 2013-05-07 22:17 | 法律 論点 解釈

憲法記念日

法律は、国民に向けた規範。
憲法は、国家に向けた規範。

そこが根本的に違います。

過去、数々の権力が暴走し、人々が苦しめられた反省から、生み出された人類の叡知の結晶が憲法です。
国家に向けた規範として、国家を縛るのです。

改憲はしてもいいけど、一法律家として危惧を感じます。

一旦緩い憲法にしてしまうと、国家の暴走を憲法で縛れなくなる可能性があります。
by ofuna-law | 2013-05-04 13:18 | 法律 論点 解釈

証拠(書証)の提出

新人事務員に,刑事事件の弁護側書証を,公判期日前に検察庁にFAXする指示をしました。
そうしたところ,裁判所にはFAXしないんですか?と尋ねられました。

確かに,民事では,審理促進充実の見地から,早期に書証を裁判所にFAXします。

しかし,刑事では,起訴状一本主義,予断排除の原則というのがあって,事件の証拠類は,第1回公判期日前に裁判官は見せないで,裁判官に先入観なく公判に臨んでもらう建前になっています。

ですので,刑事の書証は,公判前に,検察庁にはFAXしますが,裁判所にはFAXしてはいけないことになります。

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by ofuna-law | 2011-05-18 13:48 | 法律 論点 解釈
昨日,足利事件の被告菅谷さんが,釈放されました。
DNA鑑定で犯人でないことが明らかになったからです。

私は,司法研修所の刑事裁判の授業で,DNA鑑定については,あくまで補助的な証拠にすぎないと教わりました(平成9年ころ)。
ですので,裁判官は一般的にDNA鑑定は補助的な証拠と考えているものと思っていました。

しかし,足利事件では,捜査段階で,否認から自白になり,その後,また否認となり,否認のまま起訴されていたとのことですので,まさに自白したときの供述調書の信用性(自白の信用性)が争点となっていたはずで,結論として,判決上は,自白の信用性があるという判断がなされ,有罪となったはずです。

その結論に至る判断には,本来補助的な証拠であるべきDNA鑑定が,主たる証拠とまではいかないにせよ,過度に評価され,判断が有罪へとひっぱられた疑いがあります。

その意味で,少なくとも自白に信用性があるとした1審,2審の裁判官たちはもとより,そもそも自白調書はでっちあげそのものでしたので,担当した警察官や起訴した検察官も,猛省すべきです。

約17年が経過しているので,これらの裁判官,警察官,検察官たちは,既に退職しているかもしれませんが,まだ現役の可能性もあります。
このようなことが二度と起こらないように対処してほしいと思います。

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by ofuna-law | 2009-06-05 11:59 | 法律 論点 解釈

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